Por Ângela Ventim
Introdução
As reorganizações societárias são ferramentas estratégicas para o crescimento e a eficiência das empresas. Dentre as diversas modalidades, a incorporação se destaca como um mecanismo de concentração empresarial. No entanto, quando o planejamento societário tangencia a esfera tributária, surgem complexas discussões, especialmente no que tange ao aproveitamento de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). A chamada incorporação às avessas (ou reversa) é uma das estruturas mais debatidas, utilizada com o intuito de contornar vedações legais à compensação de créditos fiscais. Este artigo visa aprofundar os principais aspectos dessa operação, bem como as restrições ao aproveitamento de prejuízos em caso de mudança de controle societário e alteração da atividade principal, com base na legislação, na doutrina e na mais recente jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e dos Tribunais Superiores.
O Regime Jurídico da Compensação de Prejuízos Fiscais
A legislação tributária brasileira permite que as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real compensem seus prejuízos fiscais de Imposto de Renda (IRPJ) e bases de cálculo negativas de CSLL com lucros futuros. Contudo, esse direito não é irrestrito. As Leis nº 8.981/1995 e nº 9.065/1995 instituíram a chamada “trava de 30%”, limitando a compensação a, no máximo, 30% do lucro líquido ajustado do período de apuração. Embora essa limitação quantitativa tenha sido introduzida, a legislação extinguiu o prazo decadencial de quatro anos anteriormente existente para a compensação.
Adicionalmente, o Decreto-Lei nº 2.341/1987, cujas disposições foram replicadas no Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 9.580/2018), estabelece duas vedações cruciais:
- Art. 33 (Art. 585 do RIR/18): Proíbe expressamente que a pessoa jurídica sucessora, em casos de incorporação, fusão ou cisão, compense os prejuízos fiscais da empresa sucedida.
- Art. 32 (Art. 584 do RIR/18): Impede que a própria pessoa jurídica compense seus prejuízos fiscais se, entre a data de apuração do prejuízo e a da sua compensação, ocorrerem, cumulativamente, a modificação de seu controle societário e a alteração de seu ramo de atividade.
Essas normas visam coibir o que o Fisco entende como “comércio de prejuízos”, ou seja, operações societárias realizadas com o único propósito de absorver empresas deficitárias para reduzir a carga tributária de empresas lucrativas.
A Incorporação às Avessas como Planejamento Tributário
A incorporação às avessas é a operação na qual a empresa controlada (geralmente deficitária) incorpora sua controladora (geralmente lucrativa). A estrutura busca, legitimamente, preservar o direito da empresa deficitária (que permanece existindo) de compensar seus próprios prejuízos fiscais com os lucros gerados pela atividade da empresa incorporada, contornando, assim, a vedação do art. 33 do Decreto-Lei nº 2.341/87.
O CARF tem se debruçado sobre a validade dessas operações, e a jurisprudência do órgão consolidou-se no sentido de que a incorporação às avessas, por si só, não é ilegal. O critério central para a sua validação é a existência de um propósito negocial genuíno, que transcenda a mera economia de tributos. Conforme o Acórdão CSRF/01-05.414, a operação é legítima quando realizada entre empresas operativas e com o objetivo de buscar maior eficiência operacional, ainda que a intenção de preservar os prejuízos fiscais esteja presente.
| Critérios para Validade da Incorporação às Avessas (Jurisprudência do CARF) |
|---|
| Existência de Propósito Negocial: A operação deve ter motivações empresariais, como sinergias operacionais, ganhos de escala, otimização de processos, e não apenas a economia fiscal. |
| Substância sobre a Forma: A análise fiscal vai além da formalidade dos atos societários, buscando a real intenção e os efeitos econômicos da operação. |
| Ausência de Simulação: A operação não pode ser considerada uma simulação, que ocorre quando os atos praticados visam ocultar a real natureza do negócio. Indícios de simulação incluem a mudança da denominação social, da sede e do quadro administrativo da incorporadora para os da incorporada, como apontado no Acórdão 9101-000.904. |
A Polêmica da Trava de 30% na Extinção da Pessoa Jurídica
Uma das questões mais controversas na jurisprudência administrativa e judicial é a aplicabilidade da trava de 30% na apuração final de IRPJ e CSLL de uma empresa que está sendo extinta por incorporação, fusão ou cisão. A tese dos contribuintes é que, sendo aquela a última oportunidade para a compensação, a limitação deveria ser afastada, sob pena de confisco do direito ao aproveitamento integral do prejuízo.
O CARF possui um histórico de jurisprudência oscilante sobre o tema, ora afastando a trava, ora a mantendo, muitas vezes por voto de qualidade. Recentemente, no Acórdão nº 9101-006.879, de 2024, a 1ª Turma da Câmara Superior manteve a aplicação da trava em caso de extinção, refletindo a tendência mais restritiva dos últimos anos.
No âmbito do Poder Judiciário, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou seu entendimento pela manutenção da trava de 30% mesmo nos casos de extinção (REsp 1.805.925/SP e REsp 1.925.025/SC). Para o STJ, a compensação de prejuízos é um benefício fiscal, o que exige uma interpretação restritiva da lei (art. 111 do CTN). Como a legislação não previu exceções para a hipótese de extinção, não caberia ao Judiciário atuar como legislador positivo para ampliar o benefício.
O Supremo Tribunal Federal (STF), por sua vez, ao julgar o RE 591.340 (Tema 117), declarou a constitucionalidade da trava de 30%, mas os ministros fizeram a ressalva expressa de que a análise não abrangia a hipótese de extinção da pessoa jurídica. A questão, portanto, aguarda uma definição final da Suprema Corte, que reconheceu a repercussão geral da matéria no RE 1.425.640 (Tema 1401), ainda pendente de julgamento.
Mudança de Controle e Ramo de Atividade
A restrição do art. 32 do Decreto-Lei nº 2.341/87 impede a compensação de prejuízos próprios quando há uma mudança cumulativa de controle societário e de ramo de atividade. A controvérsia, nesse ponto, reside na definição do que constitui “mudança de ramo de atividade”.
A Receita Federal, por meio da Solução de Consulta Cosit nº 85/2023, esclareceu que a vedação se aplica apenas quando há modificação da atividade principal da empresa. A alteração ou cessação de atividades secundárias, com a manutenção da atividade principal, não impede o aproveitamento dos prejuízos.
Recentemente, a Solução de Consulta Cosit nº 116/2025 reforçou que essa vedação se estende também à utilização de prejuízos para quitação de débitos em programas de transação tributária, e exemplificou que a alteração do objeto social de industrial para comercial configura mudança de ramo de atividade para fins da aplicação da restrição.
Conclusão
A utilização da incorporação às avessas como instrumento de planejamento tributário para o aproveitamento de prejuízos fiscais é uma estratégia complexa e cercada de riscos. A jurisprudência do CARF e dos tribunais superiores demonstra que a validade de tais operações está intrinsecamente ligada à comprovação de um sólido propósito negocial, que vá além da simples economia de tributos. A ausência de substância econômica pode levar à desconsideração da operação por simulação.
Ademais, a questão da aplicabilidade da trava de 30% na extinção da pessoa jurídica permanece um ponto de grande insegurança jurídica, com o CARF e o STJ adotando uma postura restritiva, enquanto o STF ainda não proferiu uma decisão definitiva sobre o Tema 1401. Da mesma forma, a restrição em caso de mudança de controle e atividade exige atenção, embora as recentes soluções de consulta da Receita Federal tenham trazido maior clareza sobre o tema.
Diante desse cenário, é imperativo que as empresas, ao planejarem suas reestruturações societárias, realizem uma análise aprofundada dos riscos fiscais envolvidos, documentando de forma robusta o propósito negocial de suas operações e buscando assessoria jurídica especializada para navegar em um ambiente regulatório e jurisprudencial em constante evolução.
Referências
[1] BRASIL. Decreto-Lei nº 2.341, de 29 de junho de 1987. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2341.htm.
[2] BRASIL. Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8981.htm.
[3] BRASIL. Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9065.htm.
[4] BRASIL. Receita Federal. Solução de Consulta COSIT nº 85, de 12 de abril de 2023. Disponível em: https://www.machadomeyer.com.br/pt/inteligencia-juridica/publicacoes-ij/tributario-ij/impactos-da-sc-cosit-85-23-sobre-tributacao-das-empresas.
[5] BRASIL. Receita Federal. Solução de Consulta COSIT nº 116, de 22 de julho de 2025. Disponível em: https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=481585.
[6] JOTA. A ‘trava’ de 30% nas hipóteses de extinção e o Tema 1401 da repercussão geral. 28 mai. 2025. Disponível em: https://www.jota.info/coberturas-especiais/jurisprudente/a-trava-de-30-nas-hipoteses-de-extincao-e-o-tema-1401-da-repercussao-geral.
[7] OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Limite à Compensação de Prejuízos Fiscais na Extinção de Pessoa Jurídica. Revista Direito Tributário Atual, n. 31, 2014. Disponível em: https://revista.ibdt.org.br/index.php/RDTA/article/view/1493.
[8] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº 1.805.925/SP. Relator Ministro Gurgel de Faria. Julgado em 23 de junho de 2020.
[9] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário nº 591.340 (Tema 117). Relator Ministro Marco Aurélio. Julgado em 27 de junho de 2019.
[10] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário nº 1.425.640 (Tema 1401). Relator Ministro André Mendonça. Repercussão Geral reconhecida em 30 de maio de 2025.
